Mantenere il divieto di subappalto dell'intera commessa. Obbligo - al superamento di una certa soglia, di indicare i subappaltatori già in fase di gara, ciò al fine di consentire alla stazione appaltante di conoscere preventivamente i soggetti incaricati e di effettuare le opportune verifiche. Sono alcune delle proposte di modifica al Codice dei contratti che l'Anac ha inviato al Governo e al Parlamento affinché possano superare i rilievi sollevati dalla Corte di Giustizia Ue in tema di subappalto.
Il rilievi della Corte di Giustizia
Come è noto, infatti, con la sentenza dello scorso 26 settembre la Corte di Giustizia dell'Ue ha sancito la non conformità al diritto comunitario della norma nazionale che prevede un limite quantitativo al subappalto, soprattutto perché non favorirebbe l'accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici. Limite introdotto nell'ordinamento giuridico italiano (sin dal 1990) per prevenire - va ricordato - i rischi di infiltrazione criminale.
Attualmente il limite al subappalto è stato innalzato al 40 per cento dallo Sblocca cantieri. Un tentativo che avrebbe avuto come obiettivo quello di superare i rilievi avanzati dall'Ue con la procedura di infrazione n. 2018/2273 riguardante diverse disposizioni del Codice, tra cui anche alcune relative al subappalto. La questione, ovviamente, non è superata.
Il recente pronunciamento della Corte di Giustizia richiede «una urgente modifica della disciplina di riferimento affinché la normativa nazionale sia riportata in sintonia con i principi stabiliti dal legislatore e dal Giudice europeo», sottolinea l'Anac. «Occorre inoltre - aggiunge l'Authority - fornire alle stazioni appaltanti indicazioni normative chiare, così da scongiurare eventuali contenziosi, prevedendo una rivisitazione dei meccanismi di regolazione del subappalto mediante una opportuna "compensazione" tra i diritti di libertà riconosciuti a livello europeo e le esigenze nazionali di sostenibilità sociale, ordine e sicurezza pubblica, che sono sempre stati alla base della limitazione all'utilizzo dell'istituto».
Anac, atto di segnalazione n. 8 del 2019
No al subappalto dell'intera commessa
Nel conformarsi all'orientamento della Corte di Giustizia, bisognerebbe prevedere alcuni accorgimenti. Un primo aspetto che si segnala al legislatore è quello di valutare il mantenimento del divieto (formale o sostanziale) di subappalto dell'intera commessa o di una sua parte rilevante. «Se da un lato il Giudice europeo ha censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno, dall'altro non sembra aver stabilito la possibilità per gli offerenti di ricorrervi in via illimitata», viene osservato nel documento.
Escludendo quindi il subappalto al 100 per cento, una via possibile indicata dall'Anac per superare i rilievi della Corte di Giustizia «potrebbe essere quella di prevedere la regola generale dell'ammissibilità del subappalto, richiedendo alla stazione appaltante l'obbligo [...] di motivare adeguatamente un eventuale limite al subappalto in relazione allo specifico contesto di gara, evitando di restringere ingiustificatamente la concorrenza».
«Il legislatore, inoltre, al fine di bilanciare la maggiore libertà di subappalto con le esigenze di trasparenza e di garanzia di affidabilità, in particolare al superamento di determinate soglie, potrebbe stabilire l'obbligo di indicare i subappaltatori già in fase di gara al fine di consentire alla stazione appaltante di conoscere preventivamente i soggetti incaricati e di effettuare le opportune verifiche che, naturalmente, non si sostituirebbero a quelle ulteriori in fase esecutiva propedeutiche all'autorizzazione al subappalto di cui all'art. 105, comma 4, del Codice».
«In sostanza, in caso di limiti al subappalto adeguatamente motivati ma entro determinate soglie, si potrebbe confermare l'attuale sistema della mera indicazione della intenzione di subappaltare alcune parti del contratto e di verificare il subappaltatore in fase di autorizzazione. Oltre determinate soglie, invece, si potrebbe prevedere la verifica obbligatoria dei subappaltatori anche in fase di gara», suggerisce l'Authority.
«In tale secondo caso, potrebbe altresì considerarsi la possibilità di concedere al concorrente la facoltà (non l'obbligo) di indicare un elenco di subappaltatori potenziali entro un determinato (e limitato) numero».
Attenzione all'elusione della disciplina antimafia
Il più ampio ricorso al subappalto non deve tradursi in maggiori incentivi all'elusione della disciplina antimafia, osserva ancora l'Anticorruzione. Poiché l'informazione antimafia è richiesta per i subcontratti, cessioni o cottimi di importo superiore a 150mila euro, un massiccio ricorso al subappalto potrebbe nascondere finalità elusive della normativa antimafia, ad esempio mediante l'impiego di molteplici subappaltatori con quote di attività inferiori alla soglia prevista per i controlli antimafia.
«Si tratta, in conclusione - si legge nel documento -, di individuare nuovi equilibri nel bilanciare le esigenze di flessibilità organizzativa ed esecutiva per gli operatori incaricati della commessa con una adeguata, irrinunciabile, prevenzione di rischi corruttivi, collusivi, e di turbative in fase di affidamento ed esecuzione. A tale ultimo riguardo, si osservi che le possibilità di verifica e controllo dei subappaltatori e la bontà dei controlli stessi dipendono dalle effettive capacità, risorse e mezzi della stazione appaltante, non sempre adeguati soprattutto per i committenti di minori dimensioni. Sarebbe pertanto opportuna l'introduzione di misure che promuovano un'adeguata capacità amministrativa nelle attività di verifica e di autorizzazione dei subappalti da parte delle stazioni appaltanti».
di Mariagrazia Barletta
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