Il progettista che ha redatto il progetto definitivo non è escluso automaticamente dalla gara che ha ad oggetto l'esecutivo. Spetta però all'operatore economico aggiudicatario dimostrare che l'esperienza acquisita nell'elaborazione del definitivo non abbia determinato un vantaggio tale da falsare la concorrenza con gli altri operatori in fase di gara. Ad affermarlo è il Consiglio di Stato con sentenza n. 5499/2022.
Motivo del ricorso è la procedura negoziata (appalto integrato) indetta dalla Città metropolitana di Roma Capitale per l'affidamento congiunto della progettazione esecutiva, del coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione e dell'esecuzione dei lavori per il miglioramento ed adeguamento sismico di un liceo artistico romano. A presentare ricorso al Tar Lazio era stata l'impresa terza classificata. Secondo la ricorrente andavano esclusi i primi due concorrenti in graduatoria in quanto entrambi avevano designato quali soggetti deputati alla progettazione esecutiva società che avevano già preso parte alla progettazione definitiva degli interventi oggetto della procedura.
Per sciogliere il nodo, il Consiglio di Stato analizza prima di tutto i contenuti dell'art. 24, comma 7, Dlgs 50 del 2016. La norma prevede che - viene ricordato nella pronuncia - «"gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione", e precisa che "tali divieti non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l'esperienza acquisita dell'espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori"».
La norma - chiarisce il giudice amministrativo - ha l'obiettivo di evitare che gli interessi di carattere generale propri di un'opera pubblica «possano essere sviati a favore dell'interesse privato di un operatore economico, con la predisposizione di progetto ritagliato 'su misura' per quest'ultimo, anziché per l'amministrazione aggiudicatrice». L'intento della norma è quello di scongiurare che «la competizione per aggiudicarsi i lavori risulti falsata - anche alla luce del maggior compendio tecnico-informativo disponibile al progettista - a vantaggio dello stesso operatore».
In questa prospettiva - continua la pronuncia -, la norma (art. 24, comma 7 del Codice) non introduce una causa automatica e insuperabile d'esclusione a carico del progettista coinvolto nella successiva fase esecutiva, bensì determina un regime di «inversione normativa dell'onere della prova». Significa che è «a carico dell'operatore economico aggiudicatario l'onere di dimostrare che l'esperienza acquisita nell'espletamento dell'incarico di progettazione non abbia determinato un vantaggio tale da falsare la concorrenza con gli altri operatori in fase di gara».
Nella sentenza viene anche ricordato quanto a tal proposito affermano le Linee Guida n. 1 dell'Anac, secondo cui, per provare che l'operatore non sia stato avvantaggiato dall'esperienza acquisita nella precedente fase di progettazione, è «almeno necessario - in coerenza con quanto previsto per le consultazioni preliminari di mercato - mettere adisposizione di tutti gli altri candidati e offerenti le medesime informazioni messe a disposizione - anche in formato editabile - nella gara bandita per la progettazione e prevedere termini adeguati, nella gara relativa all'appalto dei lavori, per la ricezione delle offerte, in modo da consentire agli altri concorrenti di elaborare le citate informazioni».
Secondo il giudice amministrativo, il principio espresso dalle linee guida dell'Anac è condivisibile ed è stato rispettato nella procedura oggetto della pronuncia. In questo caso, il giudice non rileva, infatti, alcun vantaggio in favore dei progettisti del definitivo che potesse falsare la concorrenza.
«L'amministrazione si è infatti fattivamente e concretamente adoperata affinché fossero scongiurate ipotesi di vantaggi informativi e - più in generale- competitivi in favore di alcuni operatori in ragione della pregressa attività di progettisti dei medesimi interventi, e nel far ciò ha dato prova di essersi espressamente allineata ai principi (ragionevolmente) affermati dall'Anac», si legge ancora nella sentenza.
Secondo il giudice nessun elemento fornito dalla ricorrente è in grado di smontare le prove utilizzate dall'amministrazione per dimostrare di non aver favorito le imprese che avevano in squadra i progettisti autori del progetto definitivo. E, «non essendo stati forniti indizi seri e precisi in relazione a vantaggi irrisolti goduti dai progettisti», la sentenza, ribaltando la precedente del Tar, dà ragione alla Città metropolitana di Roma Capitale e al raggruppamento primo classificato.
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