Il vincolo di parentela, fino al sesto grado, tra il Rup e un componente del raggruppamento temporaneo fa scattare la presunzione di conflitto di interesse. Ad affermarlo è l'Anac chiamata ad esprimersi, in seguito ad una segnalazione anonima, nell'ambito dell'affidamento di un servizio di progettazione assegnato da un comune Campano.
Nella segnalazione, in particolare, si evidenzia un legame di parentela tra il Rup e uno dei mandanti del Rti aggiudicatario. All'esito di alcuni approfondimenti istruttori, l'Anac avvia il procedimento di vigilanza nei confronti della stazione appaltante e del Rti aggiudicatario, contestando, tra l'altro la violazione delle disposizioni sul conflitto di interesse (art. 42 DLgs. 50/2016), in quanto il legame parentale non era stato dichiarato né dal Rup né dal mandante del raggruppamento aggiudicatario e non si era dato luogo all'astensione o sostituzione del Rup, né all'esclusione del concorrente.
L'Anac smonta anche le controdeduzioni sia della stazione appaltante che del raggruppamento vincitore. Innanzitutto, afferma l'Authority, va distinto il concetto di affinità da quello di parentela richiamati entrambi nelle disposizioni del Codice degli appalti. L'articolo 42 del Codice, viene ricordato nella delibera, richiama le ipotesi di astensione di cui all'art. 7 del Dpr 62/2016 il quale prevede che «Il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi».
Il termine «secondo grado», per il posizionamento della virgola tra le parole «parenti» e «affini» e per la mancanza della congiunzione «e» tra le due, si riferisce al concetto di affinità e non a quello di parentela. Non ha dubbi l'Anac rispetto alla volontà del legislatore di distinguere concettualmente la nozione di parentela da quella di affinità. Dunque, la parentela, per effetto dell'articolo 77 del Codice civile, sussiste fino al sesto grado e tale assunto è assorbito dalle disposizioni del Codice appalti sul conflitto di interesse. Secondo l'articolo 77 del Codice civile, infatti, «la legge non riconosce il vincolo di parentela oltre il sesto grado, salvo che per alcuni effetti specialmente determinati»; mentre secondo l'art. 78 «l'affinità è il vincolo tra un coniuge e i parenti dell'altro coniuge».
In virtù di tali considerazioni, seppure sia «nota la prassi di alcune stazioni appaltanti di limitare la rilevanza della parentela variamente al 2°, 3° o 4° grado (con ciò riflettendo una certa confusione applicativa)», l'Anac ritiene che «la nozione di parentela rilevante ai sensi dell'art. 42 del Dlgs. 50/2016 includa i parenti fino al 6° grado, conseguendone un obbligo dichiarativo, ove il legame sussista».
La parentela entro il 6° grado, però, non comporta un'esclusione automatica. «Deve tuttavia osservarsi - scrive l'Anac - che non ogni legame parentale impone un obbligo assoluto e automatico di astensione o sostituzione (delibera Anac 273/2022) oppure di esclusione del concorrente (Tar Sicilia PA 364/2022), quanto piuttosto una valutazione concreta, caso per caso, di incidenza del legame rispetto al regolare svolgimento dell'affidamento».
Il fatto, poi, come rilevato dal raggruppamento, che il mandante su cui si concentra l'ipotesi di conflitto di interesse ricopra un ruolo marginale nell'ambito della composizione del raggruppamento (5%), non ha alcuna importanza secondo l'Anticorruzione. Secondo l'Anac, infatti, «tale marginalità non esclude l'obbligo dichiarativo e determina comunque un potenziale vantaggio in favore del parente». Dunque una condizione del genere deve comunque attivare il controllo del superiore, in ordine gerarchico, del Rup.
Nel caso esaminato, il Rup - osserva sempre l'Anac - «ha nominato il seggio di gara facendone parte, ha nominato la commissione giudicatrice facendone parte, ha curato i soccorsi istruttori, ha effettuato la verifica del possesso dei requisiti, ha adottato il provvedimento di aggiudicazione approvando gli atti di gara e, infine, ha curato l'esecuzione contrattuale». Inoltre, non cancella la potenzialità del conflitto il fatto che le valutazioni siano sono state effettuate da un organo collegiale, ossia dalla commissione giudicatrice. E, questo perché l'articolo 77 del Codice appalti «richiede che l'intero collegio non sia in conflitto, poiché anche la presenza di una persona in conflitto potrebbe alterare l'imparzialità (anche apparente) delle valutazioni svolte».
L'Anac smonta anche la controdeduzione della stazione appaltante secondo cui, essendo il legame parentale tra il Rup e il mandante del Rti noto in ambito locale, non è necessaria alcuna dichiarazione, anzi, la notorietà del legame di parentela equivale a «valutazione implicita di insussistenza di criticità».
Di avviso opposto l'Anac. «In ogni caso - afferma l'Authority -, la presunta notorietà del legame (parentale) non esclude l'obbligo dichiarativo, né comporta l'implicita valutazione della sua irrilevanza, poiché in tal modo restano ignoti il soggetto che ha effettuato la valutazione e, soprattutto, la motivazione in base alla quale il legame è ritenuto irrilevante».
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