Il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d'appalto formano, insieme, la lex specialis della gara. Ognuno di questi tre atti ha una sua funzione: il primo fissa le regole della gara ed assume la funzione di regola fondamentale e prevalente, il secondo disciplina in particolare il procedimento di gara ed il terzo integra eventualmente le disposizioni del bando con particolare riferimento agli aspetti tecnici anche in funzione del vincolo contrattuale.
Nel caso vi siano contrasti tra le tre singole disposizioni bisogna considerare che, come stabilito dalla giurisprudenza, tra di essi sussiste una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara, le cui disposizioni non possono essere modificate, ma solo integrate, dal capitolato speciale e dal disciplinare.
A dirlo, mettendo insieme vecchie e recenti pronunce del Consiglio di Stato, è l'Anac, l'autorità Anticorruzione, in un parere di precontenzioso (delibera n. 369 del 2023). A chiedere un parere all'Authority era stato un operatore economico escluso dalla gara (sopra soglia comunitaria) per il progetto di gestione, ampliamento e integrazione di un sistema bibliotecario. Esclusione arrivata per presunta assenza dei requisiti di capacità tecnica e professionale. In particolare, la stazione appaltante richiedeva lo svolgimento di determinati servizi analoghi nel triennio antecedente e per un importo complessivo non inferiore a quello a base di gara.
Secondo l'operatore economico escluso, tuttavia, poiché tale importo minimo sarebbe stato richiesto solo ai sensi del bando di gara e non anche del disciplinare, tale contrasto nella lex specialis avrebbe come effetto di rendere illegittima l'esclusione in quanto sarebbe stato violato il principio di massima partecipazione. Dopo aver spiegato quale relazione esista tra gli atti della lex specialis, l'Anac conclude giudicando corretta la condotta stazione appaltante.
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