Il sopralluogo non può essere considerato dalla stazione appaltante come un adempimento obbligatorio e il mancato espletamento da parte dell'operatore economico non può determinare l'esclusione dalla gara. È quanto - in sintesi - afferma il Tar Lazio con la sentenza 140 del 2024, in riferimento ai contenuti del nuovo Codice degli appalti (Dlgs 36 del 2023).
indice dei contenuti
La gara
La pronuncia prende in esame l'esclusione di un operatore economico nella gara per l'affidamento della progettazione esecutiva e della realizzazione dei lavori della caserma dei Carabinieri a Fonte Nuova (Roma).
Più nel dettaglio, il disciplinare di gara prevedeva l'esclusione per chi non avesse presentato l'attestazione di avvenuto sopralluogo. Nel caso specifico, il ricorrente avrebbe effettuato il sopralluogo anche se non attestato dall'apposito modello relativo alla presa visione dei luoghi con apposto il timbro del Comune.
Il sopralluogo nel nuovo Codice dei Contratti
Secondo i giudici amministrativi «nessuna disposizione del Dlgs n. 36/23 prevede il sopralluogo quale adempimento necessario per la formulazione dell'offerta». La pronuncia ricorda poi i contenuti dell'articolo 92 (comma 1) del nuovo Codice, secondo cui le stazioni appaltanti «fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell'appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell'offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati».
Tale disposizione - si legge nella sentenza - serve a vincolare l'amministrazione nella determinazione dei tempi di partecipazione alle gare, ma non può essere interpretata nel senso di consentire alla stazione appaltante «di prescrivere il sopralluogo a pena di esclusione dalla gara».
La vecchia giurisprudenza superata a causa del nuovo principio di tassatività
Secondo i giudici, la legge non riconosce alla stazione appaltante la possibilità di imporre il sopralluogo. Dunque, è nulla la previsione del bando o del disciplinare che prevede l'esclusione dalla gara in caso di mancato sopralluogo. Tale previsione sarebbe infatti nulla per violazione del principio di tassatività (art.10 commi 1 e 2 del Codice) secondo cui: «I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice. Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte».
Il principio di tassatività nel nuovo Codice dei Contratti è molto più rigoroso rispetto a quanto invece sanciva il vecchio Dlgs 50 del 2016 (art. 83). Per cui, viene osservato nella nuova sentenza - non può essere più condiviso l'orientamento giurisprudenziale (formatosi in relazione all'abrogato art. 83 Dlgs50 del 2016), secondo cui l'obbligo di sopralluogo «riveste un ruolo sostanziale e non meramente formale, consentendo ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto».
Il nuovo orientamento: esclusione illegittima per mancato sopralluogo
In conclusione, secondo il nuovo orientamento, appena inaugurato con la nuova sentenza, è illegittima, per violazione del principio di tassatività, l'esclusione del concorrente che non ha effettuato il sopralluogo nelle forme prescritte dal bando o dal disciplinare (lex specialis).
© RIPRODUZIONE RISERVATA
pubblicato il:
