Affidamenti diretti di incarichi da parte del Rup per importi che possono essere anche elevati; depotenziamento del conflitto di interessi e soglie (anti-concorrenza) troppo elevate per gli affidamenti diretti.
Necessario mettere dei paletti all'appalto integrato e capire se le nuove disposizioni sull'equo compenso possano applicarsi anche ai servizi di architettura e ingegneria.
Sono alcune delle 44 criticità del nuovo Codice degli Appalti, rilevate dall'Anac che le ha presentate al ministero delle Infrastrutture e alla Cabina di regia per il Codice dei contratti pubblici, in vista del correttivo al Codice.
indice dei contenuti
- Affidamenti diretti di incarichi da parte del Rup
- Tassatività delle cause di esclusione
- Conflitto di interessi
- Equo compenso
- Appalto integrato
- Limiti all'affidamento diretto
- Fascicolo virtuale dell'operatore economico
- Affidamenti nel settore di beni culturali
- Bim nei servizi di architettura e ingegneria
Affidamenti diretti di incarichi da parte del Rup
Critica l'Anac sulla possibilità concessa alle stazioni appaltanti (art. 15, comma 6) di destinare risorse finanziarie, non superiori all'1% dell'importo posto a base di gara, per l'affidamento diretto di incarichi di assistenza al Rup. Una disposizione che consente, dunque, al Rup di procedere direttamente con la scelta dell'assistente.
L'Anac fa notare che l'1%, in caso di importi a base d'asta molto elevati, può generare somme anche superiori rispetto alle soglie entro cui è possibile ricorrere agli affidamenti diretti. Dunque, secondo l'Anticorruzione tali affidamenti da parte del Rup dovrebbero essere sempre diretti, ma seguire le procedure previste dal Codice, distinte per importi.
Tassatività delle cause di esclusione
Sul tema delle clausole di esclusione secondo l'Anac ci sono dei problemi di coordinamento con altre leggi. Il Codice (art. 10, comma 2) nel prevedere la tassatività delle cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 e la nullità delle clausole che prevedano ulteriori cause di esclusione, ha generato problemi con altre disposizioni. Più nel dettaglio, «ha posto il problema della sorte di quelle cause di esclusione contenute in testi normativi diversi dal Codice». Il riferimento è, in particolare, alle cause di esclusione relative alla mancata iscrizione nelle white list, alla violazione della normativa in tema di pantouflage, alla mancata accettazione dei patti e dei protocolli di legalità, alla mancata presentazione della copia dell'ultimo rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile nel caso di appalti riservati o di gare finanziate con fondi Pnrr.
Conflitto di interessi
Come rimarcato in altre occasioni, l'Anac suggerisce anche di modificare le norme sul conflitto di interessi. in quanto «depotenziate» dal nuovo Codice. Sul punto l'Authority si era soffermata anche nel documento trasmesso al Parlamento prima della pubblicazione del Dlgs. Anche in quel caso era stato individuato un campanello d'allarme sul depotenziamento della disciplina sul conflitto di interessi, in contrasto con le direttive europee. Il riferimento è alle misure che tentano di scongiurare la possibilità che il personale della stazione appaltante e i prestatori di servizi che operano per suo conto possano avere un ruolo in procedure di affidamento per le quali hanno un interesse personali, economico, finanziario, diretto o indiretto.
Equo compenso
Dopo le discordanti sentenze del Tar, l'Anac ritorna - ancora una volta - sul dibattuto e delicato tema dell'applicazione dell'equo compenso (legge 49 del 2023) ai servizi di ingegneria e architettura. «Si evidenzia - viene ribadito - la necessità di chiarire se attraverso la legge n. 49 del 2023 il legislatore abbia reintrodotto dei parametri professionali minimi e, in caso positivo, quale possa essere il ribasso massimo che conduce a ritenere il compenso equo nell'ambito delle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e di architettura».
Appalto integrato
Criticata anche l'applicazione generalizzata dell'appalto integrato, con l'unica esclusione, dei contratti di manutenzione ordinaria, per i quali, peraltro - fa notare l'Anac, «la componente progettuale è fisiologicamente assente o, comunque, molto ridotta».
«Al riguardo, l'Autorità ha evidenziato le possibili criticità connesse al rischio che l'appaltatore, nella redazione del progetto esecutivo, persegua l'obiettivo della massimizzazione del proprio utile piuttosto che quello dell'ottimizzazione dell'opera (maggiorazione dei costi in corso d'opera, mediante il ricorso a onerose varianti o a soluzioni progettuali fuori mercato)». Il suggerimento è integrare l'articolo 44 per «circoscrivere l'ambito applicativo dell'appalto integrato ad ipotesi predeterminate, introducendo eventualmente limitazioni in funzione della tipologia di opera da realizzare o del valore economico dei lavori».
Limiti all'affidamento diretto
Urgente anche abbassare le soglie degli affidamenti diretti. Una soglia elevata «riduce il confronto concorrenziale tra le imprese, riduce il grado di trasparenza, rischia di escludere dal mercato le piccole e medie imprese non conosciute dalle stazioni appaltanti, favorisce comportamenti elusivi da parte delle stazioni appaltanti che potrebbero essere indotte a frazionare gli importi a base di gara per evitare il confronto concorrenziale».
Fascicolo virtuale dell'operatore economico
Secondo l'Anac è anche importante individuare il Fvoe come unico strumento di verifica dei requisiti. L'articolo 99 - rileva l'Autority - facendo riferimento alla possibilità di acquisizione dei documenti a comprova dei requisiti di partecipazione, alternativamente, mediante interoperabilità con la piattaforma e con le banche dati delle pubbliche amministrazioni, sembra prevedere la sopravvivenza di un canale parallelo di verifica. Tale previsione rischia di compromettere l'on-boarding degli enti certificanti sulla piattaforma nazionale».
Affidamenti nel settore di beni culturali
Un'altra critica è riservata alla disciplina dei beni culturali, che il Codice tratta a stento. «In particolare - viene precisato nel documento - nulla è specificato riguardo alle modalità di affidamento dei lavori nelle categorie super specialistiche del restauro per le quali, all'art. 132 comma 2, è specificato il divieto al ricorso all'avvalimento». «Elementi di specificazione non risultano contenuti neanche nell'allegato II 18, risultando in generale la problematica delle categorie super specialistiche poco definita».
Bim nei servizi di architettura e ingegneria
Secondo l'Anac un'altra criticità è rappresentata dall'incremento dell'onorario negli appalti in cui è obbligatorio il ricorso al Bim.
Il Codice prevede che «in seguito alla determinazione dell'importo da porre a base di gara, relativamente agli appalti per cui è obbligatoria l'adozione di metodologia Building information Modeling (Bim), dovrà applicarsi un incremento percentuale pari al 10% sul complessivo di calcolo degli onorari e prima dell'applicazione della percentuale relativa alle spese e oneri accessori, che sono calcolate anche sull'incremento percentuale BIM. Tale incremento deve essere applicato a tutti i servizi e a tutte le prestazioni oggetto di affidamento».
L'Anac ritiene che l'obbligo di applicazione della maggiorazione si applichi in tutti i casi in cui sia richiesto all'operatore economico l'utilizzo del Bim come requisito di partecipazione. «Il riferimento all'obbligo riportato nella previsione normativa è da leggersi, infatti, dal punto di vista dell'operatore economico. In tal senso, quindi, ogni qualvolta l'utilizzo del Bim sia "obbligatorio" per la partecipazione alla gara (perché previsto dalla norma o richiesto dalla stazione appaltante) la maggiorazione è dovuta».
«Qualora, invece, l'utilizzo del Bim sia richiesto, non come requisito di partecipazione (quindi come requisito obbligatorio), ma soltanto come requisito premiale, la maggiorazione non sarà dovuta. In questo caso, infatti, l'operatore economico potrà scegliere liberamente se utilizzare o meno il Bim e, in caso positivo, lo sforzo ulteriore sarà ricompensato dall'attribuzione di un punteggio aggiuntivo».
«Tale lettura - osserva l'Anac - appare conforme al divieto di prestazioni gratuite e al principio dell'equo compenso, oltre che alla volontà manifestata dal legislatore, di incentivare il ricorso alla digitalizzazione. Sarebbe importante un'interpretazione autentica della norma».
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