Il Consiglio di Stato ha pubblicato le osservazioni allo schema di correttivo predisposto dal Governo. Nell'analisi, articolo per articolo, prevalgono i "nulla da osservare", seppure non manchino critiche anche importanti.
Alcune criticità sono riscontrate sulla riduzione di tempi dello standstill e sulle nuove disposizioni che prevedono la nullità dei patti che riducono o escludono le responsabilità dei progettisti in caso di errori. Posizione critica anche sulla possibilità di procedere all'aggiudicazione in caso di malfunzionamento del Fvoe, previa acquisizione dell'autocertificazione sui requisiti.
Il colpo viene inferto soprattutto all'iter che il governo ha seguito, che non risponderebbe ai principi della legge delega che prevedeva che ogni correzione da apportare al Codice dei Contratti (Dlgs 36 del 2023) dovesse essere messa a punto con la stessa procedura impiegata per il Codice stesso. Il problema è, in estrema sintesi, che il Codice è stato elaborato dal Consiglio di Stato che, invece, non ha partecipato alla stesura del Correttivo. «Sul punto - si legge nel parere -, la scelta non si sottrae a qualche profilo di criticità logico-giuridica».
Nulla da osservare - da parte del Consiglio di Stato - sull'equo compenso, anche se, viene rimarcato nel parere, l'aver introdotto una disciplina speciale sui ribassi per i servizi di architettura e ingegneria fa desumere che la legge sull'equo compenso non si applichi agli appalti.
Nulla da osservare anche per l'innalzamento a 2 milioni di euro per la soglia oltre la quale dal 1° gennaio 2025 scatta l'obbligo di ricorso alla metodologia Bim. Giusto, secondo il Consiglio di Stato anche l'aver previsto per i lavori su edifici vincolati, in quanto beni culturali, l'obbligo del Bim per importi superiori alla soglia comunitaria, pari a 5 milioni e 538mila euro. «La soglia più elevata - si legge nel parere - può ritenersi ragionevole per le stazioni appaltanti più piccole, per le quali la digitalizzazione delle informazioni relative ad immobili costituenti beni culturali potrebbe essere troppo impegnativa».
Parere favorevole anche all'elaborazione di apposite linee guida da parte del Consiglio superiore dei lavori pubblici che definiscano gli indirizzi tecnici per lo sviluppo del progetto di fattibilità tecnica ed economica da porre a base di gara per l'affidamento dell'appalto integrato.
Responsabilità professionista esterno
Critico il Consiglio di Stato sul tema della responsabilità del progettista esterno in relazione ad errori o omissioni commessi nei vari livelli di progettazione.
Su questo punto, il Correttivo prevede che, in caso di affidamento esterno, i contratti di progettazione includano delle clausole che specifichino quali errori o omissioni del professionista possono pregiudicare, in tutto o in parte, la realizzazione dell'opera o la sua futura realizzazione. Il Correttivo aggiunge poi che è nullo ogni patto che va a ridurre o a escludere le responsabilità del professionista per errori o omissioni nella progettazione che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell'opera o la sua futura utilizzazione.
Non è d'accordo il Consiglio di Stato sui concetti giuridici utilizzati, tanto da proporne la seguente riformulazione: «In caso di affidamento esterno di uno o più livelli di progettazione, i contratti di progettazione stipulati dalle stazioni appaltanti ed enti concedenti prevedono in clausole espresse le prestazioni reintegrative a cui è tenuto, a titolo transattivo, il progettista per rimediare in forma specifica ad errori od omissioni nella progettazione emerse in fase esecutiva, tali da pregiudicare, in tutto o in parte, la realizzazione dell'opera o la sua futura utilizzazione. È nullo ogni patto che escluda o limiti la responsabilità del progettista per errori o omissioni nella progettazione che pregiudichino, in tutto o in parte, la realizzazione dell'opera o la sua futura utilizzazione».
Malfunzionamento fascicolo virtuale dell'operatore economico
Critico il Consiglio di Stato anche sulla correzione che tenta di ovviare ai casi di malfunzionamento, anche parziale, del fascicolo virtuale dell'operatore economico o delle piattaforme, banche dati o sistemi di interoperabilità in modo che non comportino un rallentamento del procedimento di gara.
Il Correttivo prevede che decorsi trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione, l'organo competente sia autorizzato a disporre comunque l'aggiudicazione, che è immediatamente efficace, previa acquisizione di un'autocertificazione dell'offerente che attesti il possesso dei requisiti e l'assenza delle cause di esclusione che non è stato possibile verificare a causa del malfunzionamento.
Resta fermo l'obbligo di concludere in un congruo termine le verifiche sul possesso dei requisiti e, in ogni caso, non è possibile procedere al pagamento, anche parziale, in assenza delle relative verifiche con esito positivo. Qualora, a seguito del controllo, sia accertato l'affidamento a un operatore privo dei requisiti, la stazione appaltante recede dal contratto fatto salvo il pagamento delle prestazioni eseguite e procede alla segnalazione alle autorità competenti,
Secondo il Consiglio di Stato «La modifica suscita problemi di compatibilità con i principi generali, laddove prelude all'aggiudicatario di conseguire il corrispettivo spettante in ragione di eventi ad esso non imputabili». Il problema, dunque, è proprio la sospensione ex lege , nelle more della verifica, dell'esigibilità del compenso contrattuale.
Standstill
Il Consiglio di Stato non risparmia critiche all'articolo 3 che prevede di ridurre da 35 a 30 giorni lo standstill, ossia il tempo che deve intercorrere tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto, sia perché non sarebbe estraneo alla milestone del Pnrr (M1C1-84 bis "Tempo medio tra la pubblicazione del bando e l'aggiudicazione dell'appalto ") cui dovrebbe rispondere sia perché andrebbe a ristringere il diritto dei partecipanti alla gara a difendersi facendo ricorso. Lo standstill, evidenzia inoltre il Consiglio di Stato, tutela le stesse stazioni appaltanti, che sono messe in condizioni di evitare la stipula di un contratto illegittimamente aggiudicato e i relativi costi procedimentali e finanziari.
© RIPRODUZIONE RISERVATA
pubblicato il:
