Adozione di provvedimenti in autotutela – La P.A. può riaprire la gara al fine di riammettere imprese illegittimamente escluse

Per quanto riguarda l’adozione dei provvedimenti in autotutela, si fa presente che con determinazione n. 17/2002 l’Autorità ha dettato gli indirizzi inerenti i provvedimenti in autotutela, ritenendo che, in caso di aggiudicazione provvisoria di un contratto, l’amministrazione, in base al principio costituzionale di buon andamento e con l’obbligo di dare esplicita e puntuale contezza del potere esercitato, può riaprire la gara al fine di riammettere imprese illegittimamente escluse e, in generale, riesaminare gli atti adottati, se ciò risulta opportuno a seguito di circostanze sopravvenute o sulla base di un diverso apprezzamento della situazione preesistente.

Si deve precisare che la giurisprudenza del giudice amministrativo è ferma nell’affermare l’esistenza del "potere/dovere della P.A. di procedere in sede di autotutela all’eliminazione delle illegittimità verificatesi prima dell’adozione dell’atto terminale di un procedimento amministrativo" (Consiglio di Stato – sez. V – sent. 18.11.2002 n. 6388).

L’istituto si manifesta come potere generale ed immanente riconosciuto all’Amministrazione "di tornare sui propri passi", e, quindi, di modificare la propria azione, avvalendosi di quello che è stato qualificato come una sorta di "jus poenitendi" di natura pubblica.

Per quanto attiene al principio di continuità e di concentrazione delle operazioni di gara, invocato dal soggetto istante, per consolidata giurisprudenza amministrativa il principio può in concreto subire eccezioni in quelle particolari situazioni che obiettivamente impediscono la conclusione delle operazioni di gara.

Ora non vi è dubbio che la necessità di eliminare le illegittimità verificatesi nel corso dell’istruttoria, come nel caso in esame, costituisca una situazione che legittima non solo la rinnovazione del procedimento ma anche lo svolgersi delle operazioni di gara in un arco di tempo maggiore del previsto (Consiglio Stato sez. V, 12 settembre 2000, n. 4822).

Da ultimo si ricorda che è possibile per l’Amministrazione riprendere il procedimento dal punto in cui si è verificato l’errore. Ciò soprattutto laddove le stesse modalità della gara -aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più basso- non sono tali da alterare le condizioni con il riesame delle offerte non considerate nella precedente sessione di lavoro della commissione né sotto l’aspetto della segretezza né sotto quello della continuità delle operazioni (Consiglio di Stato sez. V 11.5.2006 n. 2612).

Deliberazione 22 maggio 2007 n. 149
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