Avvisi e bandi di gara: disciplina delle modalità di pubblicazione di sui quotidiani

Adottato dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici un atto di segnalazione sulla disciplina delle modalità di pubblicazione di avvisi e bandi di gara con il quale auspica un intervento normativo al fine di coordinare le diverse disposizioni intervenute.

In materia, infatti, si sono succeduti diversi interventi normativi che hanno posto in dubbio la perdurante sussistenza dell’obbligo di pubblicazione di avvisi e bandi per estratto sui quotidiani, così come previsto dall’art. 66, comma 7 del Codice dei contratti.

La segnalazione si è resa necessaria in considerazione del fatto che l’applicazione delle norme sulla pubblicità di avvisi e bandi per l’affidamento dei contratti pubblici è materia che reca con sé importanti implicazioni sulla regolarità delle procedure di gara.

L’Avcp ritiene, dunque, auspicabile un intervento normativo che coordini le diverse disposizioni intervenute, in linea con le misure di modernizzazione, semplificazione e digitalizzazione dell’attività amministrativa, introdotte con i recenti interventi normativi, in tema di spending review e di sviluppo.

 

SEGNALAZIONE AI SENSI  DELL’ART. 6, COMMA 7, LETTERA F), DEL DECRETO LEGISLATIVO 12 APRILE 2006, N.  163 
ATTO DI SEGNALAZIONE  N. 1 DEL 27 MARZO 2013
“PUBBLICAZIONE  CARTACEA DEGLI AVVISI E DEI BANDI EX ART. 66, COMMA 7, SECONDO PERIODO, DEL  CODICE”

PREMESSA  
Il presente atto di segnalazione,  adottato ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera f), del d.lgs. 12 aprile 2006,  n. 163 e s.m.i. (nel seguito, Codice), ha ad oggetto la disamina delle modalità  di pubblicazione di avvisi e bandi di gara a  seguito di alcuni recenti interventi normativi che hanno posto in dubbio la  perdurante sussistenza dell’obbligo di pubblicazione per estratto sui quotidiani.
La disposizione di riferimento in  materia di pubblicazione di atti di gara è, come noto, l’art. 66 del Codice,  che disciplina nel dettaglio le modalità di pubblicazione di bandi di gara ed  avvisi e ne individua, altresì, le tempistiche e gli effetti giuridici. L’art. 66 prescrive, al comma 7, che la  pubblicazione degli avvisi e dei bandi avvenga «per estratto su almeno due dei  principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore  diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti». Parimenti, per i  contratti di lavori pubblici sotto  soglia, l’art. 122, comma 5, prevede che l’avviso sui risultati della  procedura di affidamento ed i bandi relativi a contratti di importo pari o  superiore a cinquecentomila euro siano pubblicati «per estratto, a scelta della  stazione appaltante, su almeno uno dei principali quotidiani a diffusione  nazionale e su almeno uno dei quotidiani a maggiore diffusione locale nel luogo  ove si eseguono i lavori».

Vale,  altresì, rilevare che, ai sensi del citato art. 66, comma 8, del Codice, gli  effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito  nazionale decorrono dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della  Repubblica italiana. A sua volta, l’art. 101 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207  (nel seguito, Regolamento) definisce la nozione di quotidiani a diffusione  nazionale e locale.
La materia, a partire dal 2009, è  stata oggetto di numerose modifiche normative.

Più in  particolare, l’art. 32 della l. 18 giugno 2009, n. 69 (rubricato “Eliminazione  degli sprechi relativi al mantenimento di documenti in forma cartacea”)(1) ha  disposto che, a far data dal 1° gennaio 2010, gli obblighi di pubblicazione di  atti e provvedimenti amministrativi «aventi effetto di pubblicità legale si  intendono assolti con la pubblicazione nei propri siti informatici da parte  delle amministrazioni e degli enti pubblici obbligati (…)». 

Il comma 2 del medesimo art. 32 ha previsto  che, dalla data del 1º gennaio 2010, «al fine di promuovere il progressivo  superamento della pubblicazione in forma cartacea, le amministrazioni e gli  enti pubblici tenuti a pubblicare sulla stampa quotidiana atti e provvedimenti  concernenti procedure ad evidenza pubblica o i propri bilanci, oltre  all’adempimento di tale obbligo con le stesse modalità previste dalla  legislazione vigente alla data di entrata in vigore della presente legge, ivi  compreso il richiamo all’indirizzo elettronico, provvedono altresì alla  pubblicazione nei siti informatici, secondo modalità stabilite con decreto del  Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la pubblica  amministrazione e l’innovazione ».(2)

Il  successivo comma 5 dell’art. 32 ha stabilito che «a decorrere dal 1º gennaio  2011 e, nei casi di cui al comma 2, dal 1º gennaio 2013, le pubblicazioni  effettuate in forma cartacea non hanno effetto di pubblicità legale, ferma  restando la possibilità per le amministrazioni e gli enti pubblici, in via  integrativa, di effettuare la pubblicità sui quotidiani a scopo di maggiore  diffusione, nei limiti degli ordinari stanziamenti di bilancio» (3)  .

In  seguito, il legislatore è intervenuto nuovamente con la l. 6 novembre 2012, n.  190 (cd. legge anticorruzione), che contiene disposizioni atte a favorire una  maggiore trasparenza dell’attività amministrativa, individuata come livello  essenziale delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili ai sensi  dell’art.117, secondo comma, lettera m), della Costituzione.

Nel  dettaglio, i commi 15 e 16 dell’art. 1 della citata l. n. 190/2012 introducono  obblighi di pubblicità sui siti delle pubbliche amministrazioni concernenti,  inter alia, taluni procedimenti amministrativi, inclusi quelli di  «autorizzazione o concessione» (art. 1, comma 16, lett. a) e di «scelta del  contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi, anche con  riferimento alla modalità di selezione prescelta ai sensi del codice dei  contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163» (art. 1, comma 16, lett. b).

Il successivo  comma 31, nel rinviare ad uno o più decreti del Ministro per la pubblica  amministrazione e la semplificazione, di concerto con il Ministro delle  infrastrutture e dei trasporti per le materie di competenza, sentita la  Conferenza unificata, l’individuazione delle informazioni rilevanti ai fini  dell’applicazione dei richiamati commi 15 e 16 e delle relative modalità di  pubblicazione, espressamente soggiunge che «restano ferme le disposizioni in  materia di pubblicità previste dal codice di cui al decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163».

In  merito incide, infine, il disposto dell’art. 34, comma 35, del d.l. 18 ottobre  2012, n. 179 (“Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese”, cd. decreto sviluppo bis), come modificato in sede di  conversione dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, secondo cui «a partire dai bandi  e dagli avvisi pubblicati successivamente al 1° gennaio 2013, le spese per la  pubblicazione di cui al secondo periodo del comma 7 dell’articolo 66 e al  secondo periodo del comma 5 dell’articolo 122 del decreto legislativo 12 aprile  2006, n. 163, sono rimborsate alla stazione appaltante dall’aggiudicatario  entro il termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione».

1. ORIENTAMENTI  INTERPRETATIVI  
In  relazione al complesso di disposizioni succintamente illustrate sono  astrattamente prospettabili due differenti tesi. Secondo una prima opzione  interpretativa, la clausola di salvezza   delle disposizioni del Codice contenuta nel citato art. 1, comma 31,  della l. n. 190/2012 (4) ed il richiamo al comma 7 dell’articolo 66 e al comma 5 dell’art. 122 del  Codice, operato dall’art. 34, comma 35, del d.l.  n. 179/2012, sarebbero espressivi di una voluntas legis abrogativa  dell’art. 32, comma 5, con conseguente piena reviviscenza delle disposizioni in  tema di obbligatoria pubblicazione sui giornali degli estratti di bandi e  avvisi di gara sancita dai richiamati articoli.

In  senso contrario, si osserva che l’antinomia tra l’art. 66, comma 7 del Codice  ed il più volte richiamato art. 32 andrebbe risolta facendo applicazione degli  ordinari canoni ermeneutici in tema di successione delle leggi nel tempo,  con conseguente abrogazione implicita della disposizione anteriore da parte  della legge speciale successiva (cfr. art. 15, disposizioni sulla legge in  generale).  Conseguentemente, l’art. 32,  comma 5, della l. n. 69/2009,  sarebbe  valso a rendere meramente integrativa la pubblicità sui quotidiani di bandi ed  avvisi a decorrere dal 1° gennaio 2013. Una tale interpretazione sarebbe,  inoltre, coerente con la ratio sottesa alla norma, tesa al progressivo  superamento della pubblicazione in forma cartacea degli atti e dei  provvedimenti concernenti procedure ad evidenza pubblica.

In  effetti, dalla lettura congiunta delle norme in esame, non sembrano emergere  profili di incompatibilità logico-giuridica tra la facoltatività della  pubblicazione sui quotidiani, da un lato, e le successive disposizioni della  legge anticorruzione ed in tema di spese di pubblicazione, dall’altro.

Ciò in  quanto la l. n. 190/2012 non effettua alcun riferimento esplicito alla  pubblicazione sui quotidiani, limitandosi dunque a fare salva la  disciplina generale sulla pubblicazione dei bandi e degli avvisi dettata dal  Codice; parimenti, potrebbe sostenersi che l’obbligo per l’aggiudicatario di  rimborsare alla stazione appaltante le spese sostenute per la pubblicazione sui  quotidiani operi esclusivamente nel caso in cui la stazione appaltante abbia  scelto di ricorrere a detta forma di pubblicità in via integrativa, al fine di  assicurare una maggiore diffusione della notizia dell’avvio e della conclusione  della procedura di gara.

Al riguardo, occorre, altresì, sottolineare che, nel  caso di contratti complessi, eventualmente articolati in più lotti, che  richiedano la pubblicazione di una pluralità di elementi, la stessa,  quand’anche per estratto sui quotidiani, comporta una spesa di non modesta  entità, soprattutto se comparata con i costi di pubblicazione in GURI.

Inoltre,  non può non considerarsi che la previsione normativa che pone a carico  dell’aggiudicatario le spese di pubblicazione, soprattutto avuto riguardo ad  appalti di importo non particolarmente rilevante, potrebbe influire anche sui  ribassi d’asta offerti in gara da parte dei concorrenti, in quanto tutti possibili  aggiudicatari e, quindi, potenzialmente tenuti al rimborso delle spese in caso  di effettiva aggiudicazione.

In relazione a quanto precede, non  assume valore dirimente la clausola di resistenza disposta dall’art. 255 del  Codice, secondo cui «ogni intervento normativo incidente sul codice, o sulle  materie dallo stesso disciplinate, va attuato mediante esplicita modifica,  integrazione, deroga o sospensione delle specifiche disposizioni in esso  contenute».

Come osservato dall’Autorità (cfr. determinazione n. 4 del 29 marzo  2007), infatti, sia la dottrina che la giurisprudenza costituzionale (cfr.  Corte Cost. sentenza 13 gennaio 1972, n. 4) hanno precisato che il fatto stesso  che tali clausole di resistenza siano disposte da fonti subordinate alla  Costituzione porta ad escludere che le norme cui si riferiscono possano  resistere agli effetti abrogativi determinati da leggi incompatibili.

La  giurisprudenza amministrativa, inoltre,   ha avuto modo di osservare in merito che «per considerare esplicita una  norma abrogante non è indispensabile che essa individui la norma abrogata  menzionandone la data e gli estremi numerici, essendo sufficiente la chiara  indicazione del contenuto della norma abrogata» (cfr. TAR Umbria 31 gennaio 2008,  n. 46).

2. L’OPPORTUNITÀ DI UN  CHIARIMENTO NORMATIVO 
L’applicazione  delle norme in materia di pubblicità di avvisi e bandi per l’affidamento dei  contratti pubblici di lavori, servizi e forniture è materia che reca con sé  importanti implicazioni sulla regolarità delle procedure di gara. La  frammentarietà e la mancanza di chiarezza del quadro normativo esposto possono essere  all’origine di un ingente contenzioso amministrativo, soprattutto in  considerazione dell’obbligo di rimborso delle spese di pubblicazione introdotto  ex lege a carico dell’aggiudicatario.

Alla  luce delle osservazioni sin qui svolte, l’Autorità ritiene auspicabile un  intervento normativo , atto a coordinare le diverse disposizioni succedutesi  nel tempo, in linea con le misure di modernizzazione, semplificazione e  digitalizzazione dell’attività amministrativa, introdotte con i recenti  interventi normativi, in tema di spending review e di sviluppo.

 

Note
 
(1.) Nel testo modificato dall’art.  9, comma 6-bis, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni,  dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221. 

(2.) In attuazione della presente  disposizione, è stato emanato il d.P.C.M. 26 aprile 2011, “Pubblicazione nei  siti informatici di atti e provvedimenti concernenti procedure ad evidenza  pubblica o di bilanci, adottato ai sensi dell’articolo 32 della legge 18 giugno  2009, n. 69”. 

(3.) Nel testo modificato dall’art.  2, comma 5, d.l. 30 dicembre 2009, n. 194, convertito, con modificazioni, dalla  l. 26 febbraio 2010, n. 25. 

(4.) Di analogo tenore è l’art. 37,  comma 1, decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, emanato in attuazione dell’art. 1, comma 35, della l. n. 190/2012, secondo cui «fermi  restando gli altri obblighi di pubblicità legale e, in particolare, quelli  previsti dall’articolo 1, comma 32, della legge 6 novembre 2012, n. 190,  ciascuna amministrazione pubblica, secondo quanto previsto dal decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e, in particolare, dagli articoli 63, 65,  66, 122, 124, 206 e 223, le informazioni relative alle procedure per  l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture.  Le pubbliche amministrazioni sono tenute altresì a pubblicare, nell’ipotesi di  cui all’articolo 57, comma 6, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163,  la delibera a contrarre».