Reti di impresa: Prime indicazioni per la partecipazione alle gare pubbliche

2.1.2. Qualificazione
Per  la qualificazione nel settore dei lavori pubblici, trovano applicazione le regole dettate dall’art. 37, commi 3 e 13, del  Codice, che impongono una corrispondenza sostanziale tra quote  di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori. Le  quote di partecipazione sono da riferirsi all’“aggregazione” tra le imprese  retiste che partecipa all’appalto. Conseguentemente, al fine di permettere alla  stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti di qualificazione,  devono essere specificate nell’offerta, a pena di esclusione, le rispettive  quote di partecipazione all’aggregazione, che devono corrispondere alle quote  di qualificazione e d’esecuzione. Valgono, altresì, le ulteriori disposizioni  in tema di ripartizione tra mandataria e mandanti in caso di raggruppamenti di  tipo verticale (art. 37, comma 6) nonché quelle in tema di opere di notevole  contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (art. 37, comma 11),  così come integrate dalle applicabili disposizioni del Regolamento.
Per i servizi e  le forniture, il riferimento è al comma 4 dell’art. 37, per cui nell’offerta  devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno  eseguite dai singoli operatori economici retisti.

2.2. RETE  DOTATA DI ORGANO COMUNE PRIVO DI POTERE DI RAPPRESENTANZA O RETI SPROVVISTE DI  ORGANO COMUNE

2.2.1. Modalità di partecipazione
Laddove il  contratto di rete escluda il potere di rappresentanza, per cui l’organo comune  agisce in nome proprio, l’aggregazione delle imprese retiste partecipa nella  forma del raggruppamento, costituendo o costituito, con applicazione integrale  delle relative regole, salvo quanto si osserverà circa la forma del mandato.  Nel caso di raggruppamento costituendo, devono, quindi, essere osservate le  seguenti formalità: sottoscrizione dell’offerta o della domanda di  partecipazione delle imprese retiste parte dell’aggregazione interessata all’appalto;  sottoscrizione dell’impegno che, in caso di aggiudicazione dell’appalto, sarà  conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una delle imprese  retiste partecipanti alla gara, per la stipula del relativo contratto. In  alternativa, è sempre ammesso il conferimento del mandato prima della  partecipazione alla gara, alla stessa stregua di un RTI costituito.
Quanto alla  forma del mandato, al fine di non  gravare di oneri eccessivi le imprese che hanno già sottoscritto il contratto  di rete, il mandato può avere, alternativamente, la forma di:
   
1. scrittura privata non autenticata  sottoscritta, anche digitalmente, dagli operatori economici aderenti alla rete,  purché il contratto di rete sia stato redatto per atto pubblico o per scrittura  privata autenticata o firmata digitalmente ai sensi dell’art. 25 del CAD; in  detta evenienza, si reputa che la scrittura non autenticata dovrà essere  prodotta unitamente alla copia autentica del contratto di rete;
   
2. scrittura privata autenticata, nel caso  di contratto di rete redatto in forme diverse da quelle sub a).

2.2.2. Qualificazione
In tal caso, dal  momento che l’aggregazione delle imprese retiste partecipa nella forma di un  vero e proprio RTI, si applica la disciplina prevista dall’art. 37.

2.3. RETE DOTATA DI ORGANO COMUNE E DI  SOGGETTIVITÀ GIURIDICA

2.3.1 Modalità di partecipazione
In tal caso, atteso il potere  riconosciuto all’organo comune di agire in rappresentanza della rete (nel cui  programma strategico rientri la partecipazione congiunta a procedure di gara),  l’aggregazione tra le imprese aderenti al contratto di rete partecipa a mezzo  dell’organo comune, esso stesso parte della rete e qualora in possesso dei  requisiti di qualificazione previsti per la mandataria.
Conseguentemente,  la domanda o l’offerta presentata dall’organo comune, assieme alla copia  autentica del contratto di rete, costituiscono elementi idonei ad impegnare  tutte le imprese partecipanti al contratto di rete, salvo diversa indicazione  in sede di offerta. Può, infatti, ritenersi che, analogamente a quanto previsto  dall’art. 37, comma 7, ultimo periodo del Codice, con riferimento ai consorzi  di cui all’art. 34, comma 1, lett. b), l’organo comune possa indicare, in sede  di offerta, la composizione della aggregazione tra le imprese aderenti al  contratto di rete che partecipa alla specifica gara; alle imprese indicate è  fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara.
Per  quanto riguarda le formalità di partecipazione alla gara, si rammenta che per  la rete dotata di soggettività giuridica è espressamente esclusa la possibilità  di redigere il contratto di rete con mera firma digitale ai sensi dell’art. 24  del CAD (cfr. art. 3, comma 4-quater, ultimo periodo, d.l. n. 5/2009). Il  contratto potrà, pertanto, essere stipulato mediante atto pubblico, scrittura  privata autenticata, ovvero atto firmato digitalmente a norma dell’art. 25 del  CAD, vale a dire con firma elettronica o altro tipo di firma avanzata  autenticata da notaio o altro pubblico ufficiale. Tuttavia, come rilevato, il  contratto di rete deve essere prodotto, in copia autentica, all’atto della  partecipazione alla gara, in quanto da esso emergono i poteri dell’organo  comune a presentare l’offerta/domanda ed a sottoscrivere il relativo contratto.  Qualora le suesposte condizioni siano rispettate, l’organo comune stipulerà il  contratto in nome e per conto dell’aggregazione di imprese retiste

2.3.2 Qualificazione
Valgono, in merito, le  medesime regole esposte, al paragrafo 2.1.2, per la rete dotata di organo  comune con potere di rappresentanza ma priva di soggettività giuridica. Anche  in tale ipotesi, le quote di partecipazione sono da riferirsi  all’“aggregazione” tra le imprese retiste che partecipa all’appalto.

3. La fase  esecutiva
Ai sensi del comma 5 dell’art. 37 del Codice, l’offerta dell’aggregazione  di imprese retiste che partecipa alla gara determina la loro responsabilità solidale  nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del  subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel  caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la  responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva  competenza, ferma restando la responsabilità solidale dell’impresa che svolge  il ruolo di mandataria. Tale responsabilità non è, dunque, estesa ai soggetti  che, seppur sottoscrittori del contratto di rete, non abbiano partecipato alla  specifica procedura di gara tramite l’aggregazione. Il citato art. 37, comma 5,  deve intendersi quale norma speciale prevalente su pattuizioni o norme volte a  limitare detta responsabilità nei confronti della stazione appaltante.
Con riguardo all’eventuale recesso o estromissione dal contratto di rete, in fase di partecipazione, trova applicazione la  disciplina generale dettata dal combinato disposto dei commi 9, 18 e 19  dell’art. 37 (sul punto, cfr. determinazione n. 4/2012).
A valle della stipulazione del contratto di appalto, deve ritenersi che l’eventuale  recesso o l’estromissione dal contratto di rete non possano, in alcun caso,  essere opposti alla stazione appaltante; in altri termini, essi non valgono ad  alterare i vincoli formalizzati nel contratto d’appalto stesso.

Sulla base di quanto sopra considerato

IL CONSIGLIO
(1) Cfr. Occasional Paper della  Banca d’Italia, n. 152 del febbraio 2013, “Le reti di imprese”. Viene, in  particolare, osservato che «sotto il profilo dell’intensità la rete può  spaziare da un mero accordo per lo scambio di informazioni, di prestazione o di  collaborazione, all’esercizio di un’attività economica. Sotto il profilo  funzionale, con il contratto di rete le parti possono realizzare obiettivi di  integrazione verticale (ad es. governare una rete di sub-fornitura condividendo  standard di produzione; coordinare un sistema di distribuzione, basato su  rapporti di franchising) o di cooperazione di tipo orizzontale, anche  rafforzando legami già in atto (basati su Ati, consorzi, patti parasociali,  ecc.) al fine di compiere attività d’interesse comune (ad es. istituire  laboratori di ricerca comuni). (…) Alle diverse funzioni che il contratto di  rete può perseguire, tuttavia, non corrispondono modelli tipici di regolazione  della rete sotto il profilo dell’organizzazione, della responsabilità e degli  aspetti patrimoniali. Tali profili devono essere definiti dalle parti, nel  contratto e nel programma di rete ad esso allegato nel rispetto dei principi  generali che il legislatore delinea».

pubblicato in data: 18/05/2013